张某（化名）非法吸收公众存款罪一案
2025-12-25
关键词：非法吸收公众存款罪；从犯；责令退赔；连带退赔责任
承办律师：赵志浩
基本案情：
2016年1月22日至2018年8月2日，郑某先后成立北京某基金管理有限公司和北京某投资集团有限公司等企业。潘某先后担任公司经理、总裁，协助董事长刘某负责公司宣传、工资审批及人事任命等行政管理工作。郑某、潘某等人在未经银行监管部门批准的情况下，采取实际控制区域负责人管理分公司经理及内勤的模式，通过发放宣传单、讲师授课等方式，以高于银行同期存款利息为诱饵，即投资人存款3个月收益率7%；存款6个月收益率9%、存款12个月收益率10.2%-11%，并通过签订《股权转让协议》、《股权回购协议书》、《股权代持协议》及授权委托书等手续，持股益助果蔬、书香门第、天德生物等项目向社会不特定对象吸收资金。吸收的资金通过刷POS机等方式支付到郑某等人银行账户内，再通过其它方式转借他人赚取利息差、支付到期存款本金及利息。各大区域及所属分公司人员按吸收资金的额度，按照公司制定的《财富端薪酬及绩效管理考核方案》核算薪酬及提成，经潘某审批后发放。
2017年5月，被告人张某入职北京某基金管理有限公司第一大区，先后任职总监、区域总、大区总。经审计，第一大区涉案集资参与人共550人，吸收资金共计1.1631亿元，返款共计8203.3659万元。
经审理查明，被告人张某在第一大区工作期间获得工资及提成收入共计58.7222万元，张某主动上缴违法所得5万元。
2024年4月19日，一审法院认定张某系从犯，并判决：一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币15万元；二、责令被告人张某退赔集资参与人经济损失人民币共计3978.4157万元（主犯已退赔部分，予以扣除）。宣判后，被告人张某提出上诉，请求撤销一审判决中的第二判项。
经二审开庭审理，二审法院于2024年7月22日作出二审裁定，裁定撤销原判，发回重审。
案件亮点：
非法吸收公众存款罪案件中，对于仅获取代理费、佣金、提成等费用的从犯，对其违法所得追缴或者责令退赔时，是否应对主犯的违法所得承担连带退赔责任，目前司法实践中各地观点不一。本案一审认定从犯应当承担连带退赔责任，二审中，辩护人通过对《刑法》第六十四条的解释以及提供相关地区出台的意见，使二审法院采纳辩护律师意见，认定从犯不应当承担连带退赔责任，对今后的司法实践，具有一定的参考及指导性意义。
典型意义：
一、多种刑法解释方法相结合——明晰《刑法》第六十四条规定的“责令退赔”是对犯罪分子违法所得的处理措施，而非赔偿责任。
《刑法》第六十四条规定的“追缴”、“责令退赔”、“没收”均是针对行为人的一种涉案财物处理措施，“返还”、“上缴国库”是针对已经追缴、责令退赔、没收至司法机关的涉案财物的进一步处理措施。其中，“追缴”和“责令退赔”的对象是犯罪分子客观上的违法所得，是对犯罪分子违法所得的一种处理措施。这也是《刑法》第六十四条的明文规定——“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。
2016年《最高人民法院<关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知>》（法[2016]401号）规定“在财产刑案件执行中，要依法严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔......”。因此，一方面，对于非违法所得，不得判决追缴或者责令退赔；另一方面，追缴或者责令退赔不能及于犯罪分子违法所得之外的合法财产。也就是说，追缴和责令退赔不是一种赔偿责任、不是一种财产刑罚，其只是一种对违法所得的处理。
从立法目的上讲，《刑法》第六十四条“追缴”和“责令退赔”等涉案财物处理，是通过刑事手段剥夺因犯罪获取的非法收益，使“任何人不因不法行为获利”，针对的是违法所得获得人，而非对被害人的损失进行赔偿。
因此，责令退赔是针对犯罪分子违法所得的处理措施，而非赔偿责任。
二、区分追缴与责令退赔的适用范围——对于犯罪分子违法所得，能够追缴的均应依法追缴，只有被犯罪分子损毁、灭失、挥霍而无法追缴的，才应当适用责令退赔。
《刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十六条等规定，均将“追缴”和“责令退赔”并列规定为犯罪分子违法所得的处理措施。那么什么时候适用“追缴”什么时候适用“责令退赔”呢？《最高人民法院<关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复>》（法（研）复[1987]32号）第一条规定“被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔.....”，可见，对于违法所得，能够追缴的都应判决进行追缴。只有被犯罪分子损毁、灭失、挥霍致使无法追缴的，才应当适用责令退赔。
三、全面论证分析——在共同犯罪中，对于未获得主犯违法所得的从犯，对主犯的违法所得不应承担“连带退赔”责任。
（一）共同犯罪中“部分实行，全部责任”指的是刑事责任和刑罚处罚，也即对共犯人如何定罪，如何判处实体刑，如何判处财产刑，而不是指涉案财物处理。也就是说，“追缴”、“责令退赔”等涉案财物处理措施中不存在“部分实行，全部责任”。
（二）共同犯罪不是民事上的共同侵权，《刑法》第六十四条中的“责令退赔”也不存在“共同赔偿”、“连带责任”的情形。“共同赔偿”、“连带责任”是一种民事责任承担，是一种赔偿责任，而“责令退赔”是刑事上的涉案财物处理措施，二者在法律性质上具有本质的不同。
（三）在非法集资刑事案件中，“两高一部”以及部分地区会议纪要等均明文规定，对于从犯，追缴和责令退赔仅以其本人的实际违法所得为限。
比如“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚......”，这也就说明，对于这类从犯，其退缴的责任仅限于“代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用”，只要能够退缴这些费用就可以从轻、减轻或者免除处罚。而如前所述，《意见》第五条又规定：“......向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”。这也即明确了，对于该类从犯判处追缴违法所得范围就是其获得的“代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用”，其不对主犯获得的集资参与人投资资金承担“连带退赔”责任。
再如，《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局<关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要>》（渝高法[2018]186号）（以下简称：《纪要》）作出了更为具体的规定和解释，《纪要》第24条规定：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”
《山东省高级人民法院<关于审理非法集资案件相关问题的解答>》第6条也规定：“关于被告人承担退赔责任的范围......集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”
根据以上规定可知，“两高一部”以及部分地区规定均已经具体明确在非法吸收公众存款共同犯罪案件中，对于仅获取佣金、提成等费用且在共同犯罪中起次要作用的从犯，对主犯获得的集资参与人投资资金不承担“连带退赔”责任，法院在对其判决追缴或责令退赔时，应仅以其实际获得的佣金、提成等违法所得为限。
（四）从罪刑相适应角度讲，从犯未接触主犯吸收的集资参与人资金，未获得、占有、控制集资参与人资金，而未获得、未占有、未控制资金，对其何来涉案财物处理？何来对其追缴？其也更不可能挥霍、使用集资参与人投资资金，那又何来责令其退赔？而且，这类从犯获得的佣金、提成等费用相较于动辄数千万上亿的集资参与人资金，数额相差特别巨大。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的规定，人民法院对刑事判决责令退赔部分将进入执行程序，也就是要执行这些从犯的合法财产，那么如果对仅获得几万或几十万佣金、提成等费用的从犯，判决其责令“连带退赔”主犯应退赔集资参与人的数千万上亿的资金，一方面，该从犯从未接触过这数千万上亿的资金，其背负着数千万上亿的财产执行压力将使其在出狱后根本无法继续生存；另一方面，责令其“连带退赔”数千万上亿的资金与判处其无期徒刑具有实质上等量、相当的刑罚处罚性，这与其从犯的行为性质和严重的罪刑不相适应。这种严重罪刑不相适应的判罚不可能是《刑法》第六十四条设立的目的，不可能是刑事审判的裁量标准。
另外，刑事司法的功能既包括打击犯罪，也包括保护被告人的人权。如果司法机关仅考虑集资参与人的损失，而不考虑在非吸共同犯罪中主犯、从犯的具体事实和情节，将仅获得少量佣金、提成的从犯责令“连带退赔”主犯应退赔的数千万上亿的违法所得，并进入执行程序，也将背离刑事司法政治效果、社会效果和法律效果有机统一的理念。
综上，在共同犯罪中，对于未获得主犯违法所得的从犯不应对主犯的违法所得承担所谓的“连带退赔”责任。
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