关键词：金融；信托爆雷；背信运用受托财产罪；故意伤害与故意杀人；律师会见；数罪与无罪

承办律师：马临平

基本案情：

本案系东北三省唯一资质挂牌的信托公司爆雷引发的案件，背信  运用受托财产罪涉及的人数之多、金额之大、影响范围之广，应属全  国首例。涉案卷宗及材料高达 1559 册 ，财务数据及信托“ 大集合” 和“ 小集合” 涉及的资金高达 1131 亿元， 主要犯罪嫌疑人被指控的  罪名就有三个，疑难程度及各专业要求在东北三省近年来可属名列前  茅。

（ 一）背信运用受托财产罪

2013 年以来，XX 信托为向投资人兑付到期信托资金，经董某某 决定，违背受托义务 ，向投资人隐瞒信托资金真实用途，滚动发行集 合资金信托计划，将募集的信托资金以XX 证券股份有限公司资管产 品为通道，实际用于兑付到期信托资金、偿还前期垫付的自有资金和 关联公司资金。

经审计， 自 2013 年至 2020 年，XX 信托以 827 个集合资金信托 计划募集信托资金 756.1005 亿元 ，其中 596.7416 亿元用于清退其他 集合资金信托计划和 XX 信托 、其他机构的投资 ，造成投资人损失 69.7306 亿元。

（ 二 ）故意杀人罪

被告人董某某、被害人王某分别系 XX 信托董事长、总裁。

2021 年 1 月 6  日 17 时许，被告人董某某因经营意见分歧，在大 连市西岗区大公街公司办公地 10 楼电梯 口处 ，持羊角锤击打王某头

部及身体多处 ，致王某头部损伤， 头皮创 口瘢痕累计 35.8 厘米 。经 法医鉴定：王某头部损伤符合钝器作用所致；其头皮损伤程度属于轻 伤一级 ；其颅骨凹陷性骨折 ，损伤程度属于轻伤一级。

（ 三 ）虚假诉讼罪

2013 年 6 月 ，被告人董某某在大连 XX 投资有限公司（ 以下简   称“XX 公司” ）和大连 XY 投资有限公司（ 以下简称“XY 公司” ） 与大连XZ 汽车学校（ 以下简称“XZ 学校 ” ）没有发生借贷关系的   前提下 ，捏造 XZ 学校向XX 公司借款人民币 3100 万元 、 向 XY 公   司借款人民币 4 900 万元的民事法律关系，指使他人向大连市中级人   民法院提起民事诉讼，要求 XZ 学校偿还借款本金和利息，并向人民   法院提交了事先制作的借款协议书、银行转账支票、专用收款收据等   材料，安排律师作为 XZ 学校的诉讼代理人参与诉讼活动，致使人民   法院基于虚构的债权债务关系采取财产保全措施并开庭审理 。2013   年 8 月， 大连市中级人民法院作出民事判决书， 判决 XZ 学校偿还   XX 公司和XY 公司本金及利息共计人民币8000 余万元。此后，XX   公司和XY 公司向大连市中级人民法院申请强制执行，人民法院查封   了 XZ 学校的土地使用权等财产。

律师工作及观点：

本案全程历经两年之久，案件错综复杂，马临平律师利用三个月 时间阅卷，分别通过全国范围内同案的搜索比对、检索精选案件相关 的所有法规、详尽记录卷宗细节完成大量阅卷笔记、聘请会计师对财 务证据进行专业审查等具体工作，以实现案件横纵向整理分析的精准

有力 。为最大限度地保证被告人的合法权益 ，其间共计完成 37 次会 见工作，对被告人的犯罪行为和全案发生的背景有了详尽了解；在阅 卷 1559 册的基础上， 向办案单位提出三次调取新证据的请求 ；并前 往北京大学与刑法学专家陈兴良教授会面，深入探讨罪名的相关法律 问题，最终形成严谨客观的辩护意见，并向法院合议庭提交了涉嫌故 意杀人罪的专家论证报告。

在两天的庭审过程中，通过案件证据的质证、细节的推敲，充分 阐述了我方的辩护观点。其中 ，虚假诉讼罪的辩护意见被法官采信， 按无罪处理；背信运用信托财产罪质证意见的专业性得到了其余五位 同案被告人及代理律师的一致认可（本案尚在二 审审理中）；至于被 告人的第三项罪名，应是定故意杀人罪还是故意伤害罪，本代理律师 认为该项属于适用刑法理论与刑法实践存在分歧的疑难要点，关键在 于被告人是否具有杀人的故意，客观上被告人用铁锤击打被害人头部 十余下，并导致其轻伤一级的后果，说明被告人对自己的击打强度有 明显的抑制，所以不具备杀人的故意，应适用故意伤害罪对其定罪量 刑。虽然一审法院没有采信此罪的辩护意见，但该辩护意见的专业性 得到被告人家属和办案法官的高度肯定。

马临平律师从事刑事案件辩护工作 24 年有余， 一直致力于重大 疑难案件的研究和代理工作，每年都有法院作出无罪判决或检察院作 出不起罪决定的成功案例。今年马律师刑事团队成功代理了全国首例 影响力巨大的背信利用信托财产案 、全资外企环境污染罪刑事合规 案、驻华韩企走私普通货物案等具有重大影响力和代表性的案件，获

得了业界的充分认可和公检法机关的一致好评。

· 背信运用受托财产罪观点

（ 一）背信运用受托财产罪的犯罪构成要件与结合本案分析。

1 、“擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。

“擅自”是指未经客户同意而运用其资产的行为，不是指没有经上 级同意和批准。这里的“运用” ，应包括“ 动用” 、“提取” 、“ 动支” 。 由 于刑法第 185 条第 1 、2 款已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规 定，因此，本条的“运用”，应包含除刑法第 185 条第 1、2 款之外的“挪 用” 情况 。此外 ，这里的“ 运用” 还应包括财产处分行为 。而 XX 信托 对于资产的操作符合法律的规定。

2 、判断行为主体是否“违背受托义务” ，应遵循“业务判断原则”。

认定成立背信运用受托财产罪， 以行为能被评价为“ 违背受托义 务” 为前提 。对此， 当然应该以委托事务的 目 的作为标准来判断， 故 而，在委托人的意思内容十分明确的场合，就应该以其意思内容为标 准。考虑到本罪的保护法益是复合法益，即国家金融管理秩序和客户 的财产利益，背信运用受托财产罪就不仅是侵害委托关系的犯罪，最 终仍然需要还原为侵害委托人财产利益的犯罪。为此，即便在特定情 况下行为违反了委托人的具体意思，只要该行为不具有给委托人的财 产造成损害的实质性危险，对委托人而言就缺少实质性的利益，不 属于“违背受托义务的行为”。

通常情况下，在信托资管的情境下委托人除对信托的 目 的和收益 等事项具有较为明确的意思表示外，对于信托财产的具体使用，往往 采取概括授权的方式，尤其是在委托人即是法人的场合，更加无法以 实际的意思作为判断基础， 因而不得不以委托人的推定意思作为标 准。 由此， 法令、章程、合同等内容就成为重要的判断材料。不过， 需要再次强调的是，这种行为仍须是对委托人而言属于实质性不利益 的行为 ，仅仅是形式上违反了法令、合同， 尚不足以为“ 违背受托义 务” 奠定基础。最终还是应该在具体状况下 ，判断该行为是否能够作 为“ 具有同类业务判断力的受托人在通常事务处理范围之内的行为” 而被允许。对于信托资管这类高度专业化的现代金融业务而言，上述 实质判断是不可或缺的。

（ 二 ）XX 信托集合计划合同义务与其他信托合同文本对比。

从合同文本表述看，XX 信托的集合资金信托计划多使用概括授 权的格式合同。而其他信托合同文本在表述时或采取并合型，既规定 信托财产主要用途，也规定闲置资金使用的概括授权；或采取与之类

似的概括授权型表述。

总体而言，除单一资金信托等专款专用合同在表述中会明确受托 人对信托财产的具体使用对象外，绝大部分资金信托计划在合同义务 的表述上会尊重受托人的专业金融背景，对于其商业裁量权予以充分 尊重，这实际上也是信托之为金融产品最原本的含义 ，即“基于对受 托人的信任，将其合法拥有的财产委托给受托人，由受托人按委托人 的意愿以自 己的名义，为受益人的利益或者特定的 目 的，进行管理或 者处置的行为。”在非基于特定信托 目 的，如慈善信托或为特定项 目 融资的情况下，委托人与受托人之间的约定义务通常简化为资金的妥 善使用与稳健增值 ，故多表现为格式合同中的概括授权。

（ 三 ）对于 XX 信托背信运用受托财产罪涉案金额的认定持有异议。

1 、“募集资金 1131 亿元” 不是涉案金额。

XX 信托作为经中国银行业监督管理委员会批准的信托机构，持  有中国银行业监督管理委员会大连监管局颁发的金融许可证，属于银  保监会批准的非银行金融机构，有资格开展信托业务，其发行信托计  划并募集资金属于正常业务活动。因此，审计报告中提到的“募集资  金 1131亿元”作为涉案的 15 个集合资金信托计划入账资金汇总额度， 不能当然地视为涉案金额 ，进而以此为标准判断涉案情节严重程度。 2 、“用新信托计划偿还旧信托资 596.7416 亿元” 不是涉案金额。

2018 年中国人民银行、 中国银行保险监督管理委员会 、 中国证 券监督管理委员会、国家外汇管理局关于《规范金融机构资产管理业 务的指导意见》（ 以下简称《资管新规》 ）颁行 。《资管新规》 第

19 条明确“ 刚性兑付 ”为违规经营 ，并设置了相应行政罚则 。根据    第 19 条第（ 二 ）项，本案中 XX 信托滚动发行信托计划“募新还旧” 属于典型的刚性兑付， 应当予以禁止 。在此之前 ，原银监会于 2007  年颁布的《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理    办法》，同样明确规定了信托公司在开展其业务时，不得向投资人进    行刚性兑付的承诺。

根据我国现行《信托法》中相关的规定，除非受托人存在违反其  受托义务导致信托财产损失的情形，作为基本原则，受托人应当以信  托财产为限向受益人承担支付利益的义务。简言之 ，按照《信托法》 的规定，信托公司并不负有无条件向投资人进行“ 刚性兑付”的法定  义务， 与此同时， 刚性兑付的行为亦非《信托法》禁止的行为。

从时间跨度上看，尽管在前的《信托公司管理办法》、《信托公 司集合资金信托计划管理办法》规定了信托公司不得进行刚性兑付， 但彼时尚未明确界定刚性兑付的行为特性，而从信托计划的合同文本 看，XX 信托与投资人之间并无有关“信托资金最低收益” 的承诺，

从刚性兑付的类型看，属于事后主动偿付型，在《资管新规》明确将 “募新还旧”视为刚性兑付前，该行为仍属于法律未禁止的行为。因 此，XX 信托自 2013 年截至 2020 年底“用新信托计划偿还旧信托资金 596.7416 亿元”同样不能被认定为其涉嫌背信运用受托财产罪的涉案 金额， 需要将2018 年以前的部分扣除。

（ 四 ）应以过渡期结束后无法偿还的本金作为涉案金额，且 XX 信托

现有的实际偿付能力足以兑付缺 口部分的资金。

《资管新规》第29 条规定，为确保平稳过渡，应按照“ 新老划断” 原则设置过渡期（原定为2020 年底，后延展至 2021 年底）；该条同 时规定 ，“ 为接续存量产品所投资的未到期资产 ，维持必要的流动性  和市场稳定，金融机构可以发行老产品对接，但应当严格控制在存量 产品整体规模内， 并有序压缩递减， 防止过渡期结束时出现断崖效 应。”

根据 15 份独立的审计报告 ，未兑付的集合资金信托中自然人投 资的部分，均源自2018 年至 2020 年发行的“ 小集合” 信托产品。属于 《资管新规》第 29 条规定的过渡期内的信托产品 ，应当在过渡期结 束后对其进行终局性的法律评价。

即便认为《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划 管理办法》以及新近颁行的《资管新规》表明了监管部门对刚性兑付 的否定立场，从规范的效力层级来看，前述规范性文件的效力层级低 于作为法律的《信托法》。因此，在《信托法》未将刚性兑付规定为 不法行为且设置相应罚则的前提下，根据效力层级较低的规范性文件

来确定信托公司的法定义务，进而以违反该义务追究其刑事责任，与 行刑衔接的基本原理是相矛盾的。

并且根据相关资质机构的审核，XX 信托现有的实际偿付能力足 以支付目前未兑付的部分，只因董事长董某某涉及故意杀人案被关押 于看守所中，其他股东产生不和谐的因素，导致公司停摆，才至今没 有偿还。

（五）背信运用受托财产罪应谨慎适用。

作为我国刑法中背信类犯罪群的组成部分，背信运用受托财产罪  既有与其他背信类犯罪共性的一面：本质是违背经营性义务，破坏的  是内部对向性信任关系。也有较之其他背信类犯罪，具有个性的一面：

（ 1 ）行为主体特定。本罪行为主体为“ 商业银行、证券交易所、 期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”， 系典型的单位犯罪， 一般主体不符合本罪的主体构成。

（ 2 ）犯罪类型特殊 。不同于《刑法》第 169 条背信损害上市公  司利益罪以“ 重大损失”结果作为犯罪成立要件，本罪的构成要件要  素中并无结果要件，从狭义的角度理解，行为主体有“违背受托义务， 擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”之行为 ，即符合本罪  的客观构成 ； 当然，在情节显著轻微不符合“ 情节严重”标准的情况  下 ，不宜肯定其可罚性。

需要注意的是 ，本罪在立法体例上采取了“定性+定量”模式， 以犯罪情节调节罪刑轻重，鉴于行为犯天然的扩大处罚倾向，有必要 在解释适用上有所限制，但相应司法解释和指导性案例的缺乏，导致

实务人员较难把握，故本罪自《刑法修正案（ 六）》增设以来在实践 中的适用极其罕见，有学者形象地称其为“僵尸罪名”（梅传强、张永 强，2017 ），可见该罪名并未有效实现立法者的规制意图，更谈不上 与监管规则形成有效衔接。事实上，从公开可查询的数据库检索情况 看，亦无与本案华信信托相同行为主体的在先案例。所以，对本罪的 适用应反复思索 ，谨慎适用。

· 故意杀人罪观点：

首先，行为人的“ 故意行凶”不具有杀人的主观 目 的， 目 的是一 种主观认识，判断与认定行为人的主观 目 的，只能以其具体的客观事 实为基础，应遵循从客观到主观的判断路径。一般情况下，应结合以 下四个方面来判断犯意 ：1.案件的起因与矛盾激化的程度，在通常情 况下会影响行为人的行为方式及加害力度。2.行为人选择的作案工具 和击打的部位反映行为人的主观犯意内容。3.施害行为的力度和频率 再结合被害人的伤害程度直观反映了行为人主观恶性的大小。4.犯罪 时机、地点的选择和行为人有无预谋及犯罪动机等表现也能够反映行 为人是伤害故意亦或杀人故意。

其次，根据相关刑事司法解释，考虑到其犯罪系因民间纠纷引发， 再结合前述客观事实方面的综合判断 ，对于此类确实难以认定的案  件，仍宜按“存疑有利于被告”的原则，以故意伤害罪处理。根据“存  疑时应作有利于被告的决定”这一法理，法院在穷尽证据察知的基础  上，如果对于部分重要事实仍无法排除是否存在的合理怀疑，应按照  对被告最有利的可能性来决定，亦避免刑事程序中因没有被确实充分

证明的事实对被告产生不利的后果。根据《刑事诉讼法》第 55 条规 定，“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和 处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件 ：… …（ 三 ）综合全 案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”在本案中，被告人并未就 故意杀人罪作有罪供述，而根据前述分析，认定其构成故意伤害罪能 够与“存疑时应作有利于被告的决定”的法理相兼容，彰显刑法的基 本价值立场。

最后 ，根据最高人民法院2010 年 2 月 8  日 印发的《关于贯彻宽 严相济刑事政策的若干意见》，宽严相济刑事政策是指“根据犯罪的 具体情况 ，实行区别对待，做到该宽则宽， 当严则严，宽严相济 ，罚 当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地 减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”、“对 于因……民间矛盾激化引发的犯罪，… …，应酌情从宽处罚。”最高 人民法院刑三庭在 4 月 14  日 印发的《在审理故意杀人、伤害及黑社 会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》 中进一步指出， “ 实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区 分 ，在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外， 也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难 以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪。”据 此，根据刑事司法解释并结合客观事实方面的综合判断，仍宜将被告 人出于一时激愤，使用羊角锤砸击被害人最终致其轻伤的行为定性为 故意伤害罪。

· 虚假诉讼罪观点：

1、XX 公司与 XZ 学校之间签署的合同是合法有效的。经过庭审 对于公章和张某某签字的鉴定文件真实性、合法性质证，可证实合同 的真实合法。

2 、从各方签订的借款协议等相关证据、 出借款项的实际用途、 出借款项的实际支付等方面均足以证明XX 公司与 XZ 学校之间存在 客观真实的民事法律关系 ，属于民事纠纷 ，不能按刑事犯罪处理。

3 、大连 XZ 学校目前是 XX 信托股份有限公司项下的资产 ，不  是张某某个人的，也不是董某某个人的资产，检察院因甲方和乙方的 民事纠纷和相关证据而指控董某某个人构成虚假诉讼罪明显事实不   清 ，于法无据。

判决结果：

法院最终审理认为，XX 公司与 XZ 学校之间签署的合同是合法 有效的，采纳律师的辩护观点，认定董某某不构成虚假诉讼罪；关于 背信运用受托财产罪， 法院认为根据2018 年资产新规基于金融市场 稳定的考虑，设置过渡期，不能成为资金池业务合法化的依据，而考 虑到辩护律师提出的政策因素以及信托产品的本身特性，XX 信托此 种运营模式虽未实现投资人利益的最大化，但基于信托本身具有的高 风险性与高收益性，认定本罪名判处有期徒刑八年，并处罚金人民币 五十万元；关于故意杀人罪，考虑到其打击部分和击打程度，法院认 定构成故意杀人罪，在律师的辩护努力下，同时被告人坦白交代案情 事实、积极赔付被害人的损失、并构成犯罪未遂，本罪名判处有期徒

刑五年。最终数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币

五十万元。（本案尚在二 审审理中）

律师办案历程与案件影响力：

办案历程：