该论文荣获2024年东北三省一区律师协会交流会“优秀论文一等奖”

 

公平竞争审查例外制度的价值向度与规则适用

——兼论区域性地方政策目标与市场竞争的平衡协调之策

 

马云鹤 隋阳

 

公平竞争审查例外制度兼具平衡国家利益、公共利益与维护市场竞争秩序的双重功能。在区域一体化与协同发展的背景下，市场竞争秩序与国家利益、公共利益以及区域发展目标之间的协调权衡是区域性地方政策制定过程中面临的难题。公平竞争审查例外制度作为政府政策目标与竞争秩序、经营者利益保护等多元利益协调平衡的“调节器”有其特殊的制度价值和功能，例外制度为基于国家安全、发展与创新、社会公共利益而实施的可能妨碍市场公平竞争的政策措施留下了豁免的空间。在推动东北三省一区经济协同发展，发挥各自比较优势，避免同质竞争，形成推动振兴的整体合力，更好地服务和融入国家新发展格局的大背景下，如何协调区域利益与统一市场建设，区域发展与竞争秩序之间的关系，则需要思考区域性地方政策目标与市场竞争的平衡协调之策，为此地方性政策措施的制定需坚持法治原则，同时发挥好公平竞争审查例外制度的调节器功能，打造东北三省一区的优质营商环境，进而实现巩固区域竞争优势的前提下缩小与发达区域的差距。

1.公平竞争审查例外制度的功能定位——多元目标的协调衡平

1.1公平竞争审查例外制度的内涵厘定与制度特征

党中央、国务院高度重视营造公平竞争的市场环境，坚持问题导向和法治原则，以竞争政策为基础协调其他政策目标。2024年6月，国务院审议通过《公平竞争审查条例》（2024年8月1日施行），明确政府部门制定规范性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施）应当进行公平竞争审查。公平竞争审查例外制度是公平竞争审查的子制度，《公平竞争审查条例》第十二条规定，政策措施具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但有为维护国家安全和发展利益，为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力，或者为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益等规定情形的，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台。

随着《条例》的出台，公平竞争审查例外制度的基本内涵和制度功能定位也随之明晰。所谓公平竞争审查例外，其核心在于在维护市场竞争机制的基础上，通过协调政府政策目标与市场竞争之间的关系，追求社会福利的最大化。例外制度的特征主要体现在以下几个方面：

首先，协调性是其显著特征之一。该制度旨在协调政府政策目标与市场竞争之间的关系，既强调维护市场竞争的公平性，又允许在特定情况下政府采取适当的干预措施。这种协调性确保了制度在保障市场竞争的同时，也能充分考虑特定经济领域的特殊性和社会公共利益的需要。

其次，灵活性也是公平竞争审查例外制度的重要特征。该制度允许在特定情况下对公平竞争审查进行例外处理，能够更好地适应不同经济领域或区域的发展需求，确保政策措施的针对性和有效性。

此外，明确性也是公平竞争审查例外制度的一个显著特点。该制度对例外情形的适用范围和条件进行了明确规定，使得政策措施在适用例外时能够有明确的依据和标准。减少政策措施的滥用、不确定性和争议。申而言之，公平竞争审查适用除外制度就是通过明确例外情形的基本限制条件，确保政府在必要的情形下对市场实施合法化、合理化、规范化的干预行为，防止“国家干预失灵”。

1.2公平竞争审查例外制度的价值向度

1.2.1平衡政府干预与市场自治

在维护公平竞争的同时，在某些特定情况下，合理恰当的政府干预是必要的，理想状态是有效市场与有为政府的有机结合。因此，例外制度的价值取向在于寻求政府干预与市场自治之间的平衡，确保政府干预措施在维护公共利益的同时，不对市场竞争造成过度干扰。本质上讲，市场经济就是由市场决定资源配置的经济，公平竞争是发挥市场决定性作用的重要基础。有效的市场机制，意味着必须减少政府对生产要素的直接配置，但历史实践也反复证明，市场机制存在着客观缺陷，即市场失灵是现实存在的，它构成了公平竞争审查例外制度的基础。公平竞争审查是维护市场竞争秩序的重要制度设计，旨在营造公平的市场竞争环境。公平竞争审查例外制度则为政府干预留出了制度通道，也为“有为政府”划定了干预的边界，重在事前过滤政府违法出台的排除、限制竞争的政策措施，规制政府对市场的过度干预，从而发挥有效市场的决定性作用，保障各类市场主体平等、有序开展公平竞争，促进经济高质量发展。简而言之，例外制度的价值取向和功能定位即在政府干预与自由竞争之间实现最佳平衡，确保“市场在资源配置中起决定性作用”，也确保政府在法治框架下实现有为政府。

1.2.2促进社会公正与和谐

通过允许在特定情况下实施例外审查，该制度旨在确保社会的弱势群体和特殊利益得到适当的保护和关照。如前所论述，资源的配置既需要市场“无形之手”发挥基础性作用，也需要政府“有形之手”实施有效干预。因此，市场机制应为“有效市场”，政府干预应为“有为政府”。公平竞争审查作为政策措施出台前审查程序，既要维护市场公平竞争价值目标，也要关切其他价值目标。公平竞争审查能否有效实施实现其制度设计初衷，需要平衡多元价值和利益，当市场竞争目标与其他公益性目标发生冲突时，需要在公平竞争审查的制度框架内考虑解决方案。公平竞争审查适用除外制度正是基于这样的价值目的和功能定位，现阶段，我国公平竞争审查适用除外制度至少蕴含了构建有效市场、建设有为政府、维护公共利益三个层面的应然使命和价值向度。

1.2.3促进与兼顾竞争政策与其他公共政策相互协调

落实公平竞争审查制度，一方面要发挥公平竞争审查在预防和制止行政性垄断方面的积极作用，另一方面也要警惕无差别适用公平竞争审查可能会导致损害“政策措施中其他价值和目标的实现”。公平竞争审查例外制度的应然价值取向与功能定位是为了实现市场经济的健康发展、保障国家根本利益、平衡多元社会目标、确保法律的明确性和确定性、适应经济和社会的变化，同时保持政策的透明度和接受监督。这一制度的设计旨在为国家治理提供一个合理、有效且灵活的法律工具，以应对复杂多变的现实挑战。

2. 公平竞争审查例外制度的实践困境及问题检视

公平竞争审查例外制度是由实体要件与程序要件两部分组成。这一制度设计旨在确保政策措施适用例外规定在实体上要具有目的正当性，并通过程序规则保证政策措施利益相关主体的参与和表达，以程序正义保障实体正义。然而，这一制度设计在实践中仍存在实施困境。

2.1实体规则弹性化构造导致适用异化风险

2.1.1实体标准抽象、模糊与不确定。

《公平竞争审查条例》第十二条是例外制度的实体性规则。 针对该制度的立法文本考察，不难发现立法采取了“目的正当性+手段必要性+程度适当性”三重递进关系的适用条件作为实体性判断标准。目的正当性判断标准，即要求政府部门在制定各类具有（或可能）妨碍市场竞争的政策措施时，该项政策措施所欲实现的目标仅限于满足和符合国家安全利益、发展和创新利益、社会公共利益，以及法律的特殊规定；手段必要性判断标准，即要求政策措施之于目的实现具有必要性，相关政策措施对实现政策目的具有手段上的不可或缺性，即没有对公平竞争影响更小的替代方案。换言之，应分析评估在现有可供选择的手段范围内，该政策措施所择取的手段对于市场竞争所造成的损害程度是否满足最小化；程度的适当性判断标准，该标准涉及多种目标的价值衡量，即政策目的实现与竞争损害之间的追求一定程度的均衡，不会出现严重限制市场竞争的损害或够确定合理的实施期限。

通过对公平竞争审查例外制度的文本考察，我们也不难发现，公平竞争审查例外制度的实体标准表述相对抽象、模糊和原则性，导致了例外情形和限制条件的认定具有不确定性或制度弹性，进而导致实践中容易陷入文本曲解与执行异化的风险。

2.1.2必要性、适当性判断标准缺乏分析方法

新出台的《公平竞争审查条例》第十二条从立法目的上分析，该规定试图从目的、程度、期限三个方面限缩例外制度的适用范围，以期实现对市场竞争的最小损害。然而，在实践层面，从必要性和适当性两个角度分析政策措施对竞争影响的评估是非常复杂和专业的，往往涉及相关市场的界定、市场竞争的程度、例外规定对竞争减损的程度等多种复杂因素。但应当如何界定“不可或缺”，以及如何准确判断“不会严重限制市场竞争”“合理的实施期限”等一系列问题，目前均缺乏一个明确且具体的判断和分析方法。

2.2 审查程序规则粗疏导致实体结论容易受到质疑

实体标准要依靠程序规则来实施。尽管新出台的《公平竞争审查条例》对于适用例外情形的，应当在审查结论中详细说明。但审查程序仍相对粗疏，仍需进一步完善。程序的粗疏将导致公平竞争审查活动的正当性受到质疑。

2.2.1自我审查为主的模式导致“说明”缺乏监督制约

当前，我国公平竞争审查主要是在“自我审查模式”为主的框架下展开。在例外制度的实施程序上，《条例》虽要求政策制定机关在书面审查结论中说明政策措施是否适用例外规定，认为适用例外规定的，应对适用除外规定的“情形”和“条件”进行“详细说明”。但“详细说明”的标准是什么，程序上没有明确规定，也没有提交佐证证明材料的要求。尽管《条例》规定了公众参与程序。但从实践情况看仍缺少细化和可操作性规定。

2.2.2约束和激励机制不健全

例外情形适用时，政策制定机关的自我审查，既属于做当事人又做法官，既当运动员又当裁判员的行为，难以保证审查结果的客观性及公正性，自我审查容易浮于表面、流于形式，进而出现对实体结果的公正性质疑。再比如，程序规则中缺少深入调查和分析论证程序、听证程序等制度设计，使得实体规则的“不可或缺”“不会严重限制市场竞争”等一系列实体性结论的公正性缺乏程序保障。

3.比例原则与行政自限理论的运用——基于实施困境的理论因应

3.1比例原则与公平竞争审查例外制度运行机理具有契合性

作为发端于德国公法领域的一项重要法律原则，比例原则素有“皇冠原则”之称。按照比例原则的“四阶理论说”，比例原则的内容涵盖四项具有递进关系的子原则，即“目的正当性——程度适当性——手段必要性——利益均衡性”。其中，目的正当性原则是指在依据比例原则审查行政手段是否契合行政目的之前，首先应当审查该行政目的自身是否具有正当性，并将其作为一项独立的审查步骤加以对待；适当性原则是从行政目的导向维度对公权力提出的要求，即公权力的行使应该有助于实现目的；必要性原则，也称“最小损害原则”或者“不可替代性原则”，是指在追求目的实现的过程中，公权力的行使应当择取对私权利侵害最小的方式进行；均衡性原则，又称“相当性原则”，是指在符合适当性原则与必要性原则的基础上，为了达致相关目的所采取的手段虽然是必要的，但不能因此给私权利造成过重的负担，从而损害其他应当受到保护的法益。就目的与手段的关系来说，该原则本质上便是要求公权力手段运用所带来的公益与其所造成的损害之间具有比例性。

比例原则“四阶理论”的运作逻辑在于借助利益权衡方式探求实现目的的最为合理的手段，其最大的优点在于将抽象的实施标准具化为四个递进的层次，从而全面认定政策措施的目的与手段是否满足相应原则的要求，能够对公平竞争审查适用除外制度运行过程加以合理控制与有效约束。因此，比例原则四阶理论能够满足公平竞争审查适用除外制度协调功能的实现。

3.2 行政自制理论与公平竞争自我审查模式相契合

我国行政法卓越学者崔卓兰教授是行政自制理论的代表性人物。崔卓兰教授认为，行政自制是行政主体自身的自我控制，包括自我纠错、自我发现、自我遏止等一系列从自我出发所考虑的优良机制。行政自制理论强调政府和行政机关在促进政府与公民之间的和谐关系中的自我控制角色。

公平竞争审查制度本身就是政府部门自我约束制度。首先，行政自制理论主张行政机关在行使职权时，应自觉地限制自己的行为，避免过度干预市场。其次，注重预防性监管，行政自制理论强调通过预防性监管来减少对市场的不当干预。第三，提升政策透明度。行政自制理论认为，提高政策透明度是确保行政行为合理性的重要手段。第四，增强公众参与。行政自制理论强调公众参与对于行政行为的监督和制约作用。公平竞争自我审查模式鼓励公众参与政策制定过程，提出意见和建议，这有助于确保政策的公正性和有效性。最后，促进行政机关与市场的良性互动：行政自制理论倡导行政机关与市场之间的良性互动，以实现共同治理。公平竞争自我审查模式通过政府与市场主体的沟通与合作，共同维护市场秩序和公平竞争环境。

4. 区域性政策措施适用例外制度的路径思考与平衡协调之策

笔者立足于制度的价值取向和功能定位，在保持制度的灵活性、协调性的功能定位基础上，引入比例原则的“四阶理论”和行政自限理论，从实体和程序两个方面提出完善和发展建议，以期实现制度运行的“强法治、弱行政”目标。

4.1 尊重公权力对实体规则中例外情形的自由裁量

公权自由裁量是基于法律赋予行政机关一定自主性，以便在法律规则或原则的界限内，实现国家治理中涉及的实质正义和价值衡平。公平竞争审查例外情形的判断其本质上属于价值判断或价值排序，但无论何种判断或排序，都要求适用除外情形的政策措施在价值判断上首先应具有正向性，即政府政策措施在价值目标上具有正当、合理和合法性。例外制度的设计旨在为国家治理提供一个合理、有效且灵活的法律工具。尊重公权力对适用除外情形的自由裁量，其实质是尊重和确认了政府干预行为有其正当性基础，即控制和消除“市场失灵”所产生的负外部性则需要“政府干预”。行政自由裁量权的合理运用就是干预适度的重要表现之一，尊重政策措施制定机关的行政裁量，保证根据实际情况和对立法条文进行合理解释是适当原则应有之义。

4.2 例外制度的谦抑性与公权裁量

公平竞争审查例外制度的谦抑性与公权裁量是确保法律实施的合理性和实施效果的重要原则。公平竞争审查例外情形制度的谦抑性指的是在实施公平竞争审查时，对于某些特定情况或领域，政府采取一种谨慎、保守的态度，不进行过度干预，而是给予市场更多的自由和空间。这种谦抑性体现了对市场主体自主权的尊重，也符合市场经济的基本规律。公权裁量指的是政府根据具体情况和公共利益的需要，自主决定是否以及如何采取行动的权力。公权裁量是政府行使权力的重要组成部分，它允许政府根据实际情况灵活应对各种复杂问题。公平竞争审查例外情形制度的谦抑性与公权裁量是相互关联的。谦抑性原则要求政府在实施公平竞争审查时保持一定的克制和谨慎，而公权裁量则为政府提供了一定的自主决策空间。在实际操作中，政府需要平衡这两者的关系，既要尊重市场的自主权和创新精神，又要防止市场失灵和不公平现象的发生。在实际工作中，政府部门需要根据具体情况灵活运用公平竞争审查例外情形制度的谦抑性和公权裁量原则。这要求政府部门具备高度的专业素养和实践经验，能够准确判断何时应该介入市场、何时应该保持克制，以实现政策目标并促进经济的健康发展。

4.3 基于区域特点和发展需求构建适用除外规则的科学分析方法

从东北三省一区各省市发展不平衡导致地区间生产水平、市场发育程度以及地区人均生活水平等多方面存在差异，为了促进区域协调与一体化发展，带动经济稍落后地区的企业转型与升级，实现区域长远发展，对于公共利益型例外适用应基于区域特点，基于解决经济、人才、科技、历史、地理多种因素影响下区域间资源失衡等问题，具体解释适用例外情形的判断标准和“目的正当性——程度适当性——手段必要性——利益均衡性”的科学分析方法。具体可以从以下几个方面进行考虑：

——问题与目标设定。首先明确政策或措施所要解决的具体问题是什么，包括问题的成因、现状以及可能的后果。其次，确定政策或措施的目标是否明确、具体，并且可量化。目标应当与问题定义相对应，确保政策或措施针对性强。

——阶段性实施：将政策措施分为不同的阶段，每个阶段设定具体的目标和任务。这有助于政策逐步推进，确保每个阶段的目标得到有效实现。

——手段与目标的关联。即分析政策或措施所采取的手段是否与既定目标直接相关，即手段是否能够有效地解决问题并实现目标。

——替代方案比较，即考虑是否存在其他更少限制竞争或更为有效的替代方案来实现同样的目标。

——成本效益分析，即进行成本效益分析，评估政策或措施的经济、社会成本与其预期效果之间的关系，确保政策的实施是经济合理的。

——风险评估，即识别政策或措施可能带来的风险，包括对市场竞争、行业发展、消费者权益等方面的潜在负面影响。

——短期、中期和长期目标：根据政策的性质和目标，设定短期、中期和长期的实施期限。短期目标通常关注政策的快速落地和见效，中期目标关注政策的稳定运行和效果巩固，长期目标则关注政策的可持续发展和长远影响。

——定期评估与调整：在政策实施过程中，定期对政策措施的实施效果进行时候评估评价，根据评估结果对政策进行调整。这有助于及时发现问题，优化政策措施，提高政策效果。

——明确政策终止条件：在制定政策时，应明确政策的终止条件，即在何种情况下政策将不再实施。这有助于避免政策过度干预市场，确保政策在适当的时候退出。

——灵活应对不确定性：在政策实施过程中，可能会遇到一些不确定因素，如经济形势变化、市场需求变化等。因此，政策制定时应留有一定的灵活性，以便根据实际情况进行调整。

 

结语

公平竞争审查例外制度可以协调政府和市场的关系，在维护竞争政策基础性作用的基础上，对于市场失灵的领域，更好地发挥政府的调节作用。只有构建完善的适用除外的实体和程序规则，才能充分发挥其在促进区域应有的制度正向作用，保证市场在资源配置中起决定性作用的前提下，更好地发挥政府的作用。