为深化贯彻执行国企国资改革的决策部署，中央乃至地方相继出台政策文件，引导国企国资改革规范进行。利用政策推进改革，但政策推进也具有明显的短期性和起伏性，相比较，立法保障则具有长期性和稳定性。国企国资领域改革的法治引领与保障必不可少，在国企国资改革领域，细致梳理改革过程中出现的新问题并依法合规处理实践问题，对于贯彻执行中央关于深化国企国资改革的决策部署，实现从政策推进到法治引领势在必行。

一、国企改革尤其在“混改”领域仍存在诸多瓶颈问题

1.混改风险评估问题

国有企业混改最终目的是提升企业经济效益、实现国有资本保值增值，同时让企业员工共享混改利益和成果。因此，企业混改并不是完成混改后就可以高枕无忧的，混改完成后能否达到预期的改革效果才是应该关注的重点。一方面，在国企混改方案制定中可能由于缺少专业指引，从而增加了国有资产流失的风险；另一方面，国有企业混改完成后民营资本进入，对国企传统的管理制度、员工关系带来一定冲击，间接影响到原有职工利益。企业混改完成后，可能存在部分职工因为企业经营发展需要而被迫处于待业状态。若企业并未严格按照法律法规和政策的要求对职工进行妥善安置，制定员工安置方案。或存在损害职工的利益的情况，由此可能会给企业带来一定的社会问题以及负面评价，员工安置及员工持股方案的制定也是混改工作中主要的风险点。

2.股东退出机制问题

在企业混改实践中，对于中小股东权益的保护的相关法律法规不健全，使得实践当中对中小股东的法律救济具有一定的难度，缺乏保护中小股东权益的法律环境。目前进行的企业混改当中，因大股东侵害中小股东合法权益现象的发生，严重影响到中小投资者参与国企混改的动力。从而对于企业经营效益来看，最终国有资产非但不能实现增值，甚至出现价值下降的情况，这本质上是国有资产的一种流失。中小股东与大股东在现实管理上难以实现权利平等。在进行混改的企业当中，中小股东权利地位相对较弱，无法对公司经营管理产生实质性的影响，合法权益的保护得不到保障。尽管《公司法》规定了在一定条件下股东拥有股份回购请求权，合理的价格本应是股东收购股权的根本落脚点，但由于实际操作成本较高，导致部分有异议的中小股东放弃争议，以低于市场价格转让股份，其本质仍然是由国资大股东和中小股东在公司运营决策等方面不平等地位所决定的。关于异议股东行使股权回购请求权利具体程序步骤，《公司法》没有明确规定，缺乏程序保障，增加实践中保护中小股份的难度。

    国有企业混合所有制改革是我国深化国有企业改革、完善市场经济的重要实现方式。国有企业混合所有制改革领域高质量制度供给引领高质量发展发挥的积极保障作用在于，依法有序地推进国有企业混改工作，防范混改中出现的各项法律风险和问题，平衡混改参与各方的利益，以确保国有企业混合所有制改革能达到保障国有资本保值增值、扩大国有资本功能、激发企业活力的初衷。

3.混改中国有资产评估问题。

准确地评估各类资产，尤其是无形资产的市场价值和信用资质，保障混合所有制改革公平进行。国有企业混合所有制改革过程中，准确地评估各类资产的市场价值和信用资质是公平交易的重要前提。从国有资产的角度来看，国有资产估值过高不利于吸引其他资本入股，国有资产估值过低则可能导致国有资产流失。从其他非公有制资本的角度来看，资产估值过低将损害非公有制企业的根本利益，使其失去与国有资本融合的动机；资产估值过高则会侵占国有资本。因此，参与发展混合所有制企业的国有资本、集体资本和其他非公有制资本的经营状况和信用资质也是不可忽视的关键因素，无论国企、私企还是外企，都必须具有较好的经营状况和良好的信用资质，否则将可能导致混合所有制改革失败。推进国有企业混合所有制改革，必须建立起客观公正的资产和信用评估制度体系，确保混合所有制改革公平顺利地进行和新建的混合所有制企业未来可以良好运行和发展。建议建立企业国有资产评估报告专家评审制度和非国有资本参与混合所有制改革信用资质评估制度。

特别需要关注的问题是：混合所有制改革中，国有企业无形资产的流失问题，一种情况是在所有权上的流失，国有无形资产被非国有产权主体拥有或控制，例如商业秘密和专有技术的流失；另一种情况是因管理、使用、维护不当导致国有企业无形资产价值减损，也包括国有企业无形资产例如商标权被限制使用、被搁置弃用导致价值未能持续增加。

除国有企业无形资产保护意识不强造成国有无形资产流失外，国有无形资产管理立法缺失也是主要原因，应建立和完善对无形资产的基础管理制度，形成国有无形资产管理的完备流程。

4.完善国有企业投资管理制度，优化国有资本布局和结构问题

国有企业对外投资是国有企业进行混合所有制改革的一种方式，2016年8月2日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号），提出了建立国有企业违规经营投资责任追究制度的要求。2017年1月7日，国务院国资委发布了《中央企业投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第34号），对中央企业投资的监督管理提出了具体措施。2018年7月13日，国务院国资委发布了于2018年8月30日实行的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国有资产监督管理委员会令第37号），对国有企业违规经营投资的责任追究落实，提出了具体要求。各省、直辖市也纷纷响应中央要求，快速跟进，出台了地方性的经营投资合规政策文件，各省的政策文件基本与中央文件保持一致。

国有企业投资是企业自身发展的重要商业活动，同时也会影响到国家经济的发展，因此应当在追求经济效益的同时防范化解风险、依法合规投资。课题组通过调研发现，目前有些企业过度追求“多元发展”、偏离主业而涉足其他领域投资的现状，国有企业对外投资应当服从服务国家和本省发展战略，符合国资布局和结构调整方向，坚持聚焦主业，不断提升核心竞争力，发挥社会主义经济“顶梁柱”的作用。地方国有企业投资活动也应当遵循战略引领、依法合规、能力匹配、合理回报的基本原则，做到坚持聚焦主业，程序规范、合规投资，投资规模应当与企业资本实力、融资能力、行业经验、管理水平和抗风险能力相适应，实现国有资产保值增值。从进一步优化“管企业”转向“管资本”的国有资产管理体制，依法履行出资人职责、强化监督监管，打造投资更加规范、国有资本布局更加合理、结构更加优化的现代国有企业角度出发，应从投资监管体系建设、投资事前管理、投资事中管理、投资事后管理、投资风险管理、责任追究等方面完善《投资监督管理办法》。

二、关于国有企业改革，特别是混合所有制改革法律服务建议

1.混改中“一事一议”，协助客户量身定制改革方案，规范国有股权行使

混合所有制改革的方式有很多，比如出资入股、股权置换、整体上市、发行可转债、设立股权投资基金以及债转股等等，目的都是为了在国有控股的企业中加入民间资本，使得国企变成多元化持股的格局。针对目前国有企业混合所有制改革的过程中，出现的不同所有制性质资本同股不同权，尤其是非公有制主体在公司治理层面与国有资本存在权利不对等的情况，主要是要确保在改制完成后，国家对重要的国有企业仍然保持绝对的控制权，保证国有企业的战略目标及潜在目标的执行，实现及长期稳定运营，防止混改后企业在运营过程中对企业目标作出重大改变，或严重偏离经营目标而有损国家或公共利益。国有资本的绝对控制也可能造成政府对国企的过度干预，不利于国企的市场化运营。在规范国有股权行使相关制度中，应明确国有股权除和普通股相同的经营权、普通事项表决权、盈余分配请求权、剩余财产分配请求权，严格限制国有股东在公司章程中设定特殊股权、行使特定事项否决权的范围，避免出现国有资本股权的绝对话语权，保证国有资本在特定领域控制力的同时，实现国家控制和市场运营的双重目的，真正实现所有权与经营权分离，促进国有资本增值保值的终极目标。

2.协助客户完善国有企业改革重大事项评估制度

国有企业改革是复杂、系统工程，尤其是混合所有制改革、重大对外投资项目等重大决策应当对事前的科学性、可行性；事中的执行情况；事后的实施效果和社会影响进行跟踪评估,及时调整和完善有关决策，提高决策科学化水平和决策执行力。第三方评估是指由独立于政策制定、执行部门以及决策对象之外的组织或机构,运用科学、系统、规范的评估方法,对重大决策实施前、实施中和实施后的各个阶段和环节进行综合评估,形成评估报告供政府决策参考。

3.协助客户完善包括混合所有制改革在内的国企国资项目跟踪和后续考核评价制度

近年来，作为国企改革重要突破口的混合所有制改革持续发力，虽然取得一定成效，但是很多混改效果并不彰显，实践中存在的问题包括：一是对混改的认识不到位，重混轻改，只混不改，甚至“假混改”。二是混资本的思路不清晰，混改企业引入财务投资人多，引入战略投资人少，能实现产业协同效果的更少。三是法人治理结构和市场化经营机制改革不深入。

建立包括混合所有制改革在内的国企国资改革项目跟踪和后评价制度，强化对改革实施情况的监督和改革成效的评估，增强国有经济竞争力、创新力、控制力、影响力、抗风险能力是国企改革的目标，可以解决“国资监管”问题；“假混改”的问题等系列问题，倒逼国企混改动真格，尤其是重视“改机制”。

4.协助客户完善国有企业职业经理人选聘监管制度

探索国企经理层任期制契约化管理的地方立法。将规范聘用、任期管理、科学确定契约目标、刚性兑现薪酬、严格考核退出等基本原则制度化，制定和完善相关配套制度，制定企业领导人员管理办法、考核评价办法、监督管理办法等制度。建立市场化选人用人和薪酬分配制度。

5.因企施策，协助客户探索建立国企混合所有制改革后的企业差异化管控制度

在中央强调继续分类分层推进混改基础上，对国企混改要进一步从“混资本”向“改机制”转变，创新监管制度要求，避免过度的“行政化”、“机关化”管控，也要避免“只投不管”，解决国资监管越位、缺位、错位的问题。科学界定国有股东与混合所有制企业的权责边界，建立差异化管控模式，实施以股权关系为基础、以派出董事为依托的治理型管控，探索建立更加灵活高效的监管制度，以保证国企行权能力的基础上，增强混改企业体制机制灵活性。